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Dudas y más dudas sobre el canon digital
Diversos particulares y empresas buscan respuestas a las dudas que despierta la Orden Ministerial por la que se fijan las tarifas del controvertido 'canon digital'.- Tengo varias dudas sobre el canon digital. Como particular,
¿puedo exigir el descuento del canon? ¿Y como autónomo? Algunas
empresas pueden demostrar que el material para grabar no se destina a
tostarse canciones de Alejandro Sanz o Miguel Bosé, sino a almacenar
datos que además son propiedad de la propia empresa (que no cobrará
después de la SGAE, por supuesto, al no ser 'socios creadores') ¿Qué se
puede hacer?. Por otro lado, se está diciendo que el canon gravará
discos duros externos. ¿¿Pero no estaba prohibido por ley?? ¿Por qué
tenemos que pagar 12 euros (nada menos) por discos duros? Por último,
me llama la atención que las tarifas no se apliquen por capacidad, sino
por tipo de dispositivo. ¿Es justo que se pague lo mismo por una
memoria flash de 1 GB que por otras de 5 GB? Por favor, acláreme qué es
lo que podemos hacer para luchar contra este impuesto tan injusto, si
es que tenemos alguna opción legal. ¡¡Gracias!!
al Abogado del Navegante en busca de respuesta a las múltiples dudas
que despierta la Orden Ministerial PRE/1743/2008, de 18 de junio,
por la que se fijan las tarifas de la controvertida 'compensación
equitativa por copia privada', infaustamente conocida como 'canon
digital'.
Intentaremos responder a todas ellas.
¿Quiénes son los deudores del canon?
De conformidad con lo previsto por el artículo 25 de la vigente Ley de Propiedad Intelectual,
son deudores solidarios de la compensación equitativa por copia
privada, los fabricantes de productos gravados por el canon, los
importadores, así como los distribuidores mayoristas y minoristas. La
ley no considera deudores del canon a los consumidores y empresas que
adquieran los productos gravados, si bien es obvio que los fabricantes
repercutirán los costes en el precio final del producto.
¿Qué dispositivos están exentos del pago?
La Ley 23/2006,
por la que se reformó la Ley de Propiedad Intelectual, establecía que
quedaban exceptuados del pago de la compensación los discos duros de
ordenador, en los términos que se definiesen por la Orden Ministerial.
La definición que figura en la Orden no puede ser más confusa:
Conforme el párrafo b) del apartado 7 del
artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual, se entiende por 'disco
duro de ordenador' el dispositivo de almacenamiento magnético de un
ordenador en el que se aloja el sistema operativo de dicho ordenador,
al cual esta conectado con carácter permanente , de forma que éste solo
y exclusivamente pueda servir de disco maestro o del sistema en el
sentido de que su conexión solo le permite adoptar esta funcionalidad y
no la de disco esclavo.
La desdichada redacción obliga al intérprete de la norma a bucear en
cual puede ser el espíritu de la misma -si es que tiene alguno-,
especulando sobre las intenciones del redactor. Si lo que se pretendía
es considerar 'disco duro de ordenador', exclusivamente al disco de
arranque del sistema operativo, la redacción hubiese podido ser menos
compleja.
En cualquier caso, si se repasan las discusiones parlamentarias que
precedieron a la aprobación de la Ley 23/2006, y sobre todo, las
declaraciones periodísticas de los ex-ministros responsables de su
redacción, está claro que nos encontramos ante un fraude político de
tamaño monumental. Si algo se repitió hasta la saciedad,
por parte de los Ministerios de Cultura e Industria, es que los discos
duros de ordenador estarían exentos de canon. Ahora sólo quedan exentos
de canon los discos de arranque de sistema.
Las pequeñas y medianas empresas españolas que se dedican al
ensamblaje de equipos clónicos están francamente preocupadas. En
principio según la definición de la Ley, los discos duros de un
ordenador clónico no deberían pagar canon, ya que en definitiva se
acoplan a un ordenador que en nada se acabará diferenciando de aquellos
construidos por grandes empresas multinacionales. Si la pequeña empresa
ensambladora adquiere discos sueltos a su mayorista, con el objetivo de
montarlos en los ordenadores que comercializa, es posible que se le
pretenda cobrar un canon que posteriormente no podría repercutir al
comprador del equipo final. Por ello, debería pactarse con el mayorista
o fabricante que los discos duros adquiridos lo son de forma exclusiva
para su incorporación a un equipo, documentándolo convenientemente
mediante un contrato al efecto.
La defectuosa redacción de la Orden Ministerial también ha generado
dudas sobre si están o no gravadas por canon las memorias sólidas que
incorporan los equipos ultraportátiles, tales como el Airis Kira o el
Asus Eee PC. Si nos atuviésemos a una interpretación literal, no
entrarían en la definición de discos duros de ordenador, al no tratarse
de soportes magnéticos. Si por el contrario, consideramos que el
espíritu de la norma es que no estén gravados los discos de arranque de
sistema, deberían quedar exentas, máxime si tenemos en cuenta que
dichas memorias pueden estar soldadas en placa base. Obsérvese que
según el artículo primero, 1. g) de la Orden Ministerial, sólo están
gravadas las memorias USB y otras tarjetas de memoria no integradas en
otros dispositivos: si están integradas, no han de pagar canon.
La difícil situación en que el Gobierno ha puesto a las pequeñas y
medianas empresas españolas de informática, puede acabar aguzando la
picaresca, y al mismo tiempo y de rebote, contribuir a impulsar los
sistemas operativos libres. A más de uno, y a más de dos, ya se les ha
ocurrido a esta hora una forma de sortear la Orden Ministerial,
incorporando un sistema operativo Linux en todos los discos que
comercialicen, para que de tal forma encajen en la definición de
"dispositivo en el que se aloja el sistema operativo del ordenador".
Una apuesta ciertamente arriesgada, teniendo en cuenta cómo se las
gastan las entidades de gestión.
¿Existen personas o empresas exentas del pago del canon?
La Ley 23/2006, por la que se reformó la Ley de Propiedad
Intelectual, establecía una serie de excepciones subjetivas al pago de
la compensación equitativa. En el artículo 25.7 de la Ley se exime de
pagar canon a quienes cuenten con la preceptiva autorización para
llevar a efecto la correspondiente reproducción de obras, prestaciones
artísticas, fonogramas o videogramas, según proceda, en el ejercicio de
su actividad, lo que deberán acreditar a los deudores y, en su caso, a
sus responsables solidarios, mediante una certificación de la entidad o
de las entidades de gestión correspondientes, en el supuesto de
adquirir los equipos, aparatos o materiales dentro del territorio
español.
En virtud del artículo indicado, también se exonera de pagar canon a
las personas naturales que adquieran fuera del territorio español los
referidos equipos, aparatos y soportes materiales en régimen de
viajeros y en una cantidad tal que permita presumir razonablemente que
los destinarán al uso privado en dicho territorio.
Finalmente, el artículo 25.7 establecía que el Gobierno, mediante
real decreto, podrá establecer excepciones al pago de esta compensación
equitativa y única cuando quede suficientemente acreditado que el
destino o uso final de los equipos, aparatos o soportes materiales no
sea la copia privada.
En virtud de la última reforma, las personas jurídicas no ostentan el derecho de copia privada, limitado a las personas físicas.
Y sin embargo, las empresas españolas están obligadas a realizar copias
de seguridad de todos los datos que manejan, y muy especialmente de su
información contable y financiera. Al no establecer excepciones al pago
del canon para dichas empresas, el Gobierno incurre en una grave
omisión, por la que antes o después deberá afrontar serias
responsabilidades políticas.
Caballo grande, ande o no ande
Al internauta autor de la consulta que analizamos esta semana le
sorprende sobremanera que el pago de la compensación equitativa sea
independiente de la capacidad de almacenamiento de los dispositivos
gravados por el canon.
Mucho más le sorprenderá a los jueces, que a lo largo de los últimos
años han tenido que escuchar interminables retahílas de argumentos
jurídicos acerca de los minutos y horas de grabación, unidades de
medida analógicas que hasta ahora determinaban el importe del canon, en
función del tiempo de duración de las canciones o películas almacenadas.
La Ley 23/2006 fue una ley semi-digital, a caballo entre las
unidades de medida analógicas y las digitales: asimilaba una hora de
grabación a 2,35 gigabytes, y fijaba el canon en consideración a dicha
capacidad. La Orden Ministerial, en un salto mortal hacia el vacío,
prescinde de cualquier unidad de medida: ni analógica, ni digital, ni
nada.
El mensaje está claro: si se ha de pagar lo mismo por un DVD de 4,7
gigabytes, que por uno de más capacidad, compre el más grande. Y lo
mismo puede decirse con respecto a las memorias USB, memorias sólidas o
discos duros externos: ya que ha de pagarse por ello, cuantas más
películas quepan, mejor.
¿Es justo? ¿Tenemos alguna opción legal para reclamar?
No me cabe la menor duda que las empresas deudoras de la
compensación equitativa van a demandar en vía
contencioso-administrativa al Gobierno de la Nación, ante lo que
presumiblemente podría constituir una desviación de poder.
A diferencia de lo que sucede con las leyes emanadas del Parlamento, la
normativa emanada del poder ejecutivo es fiscalizable por la
jurisdicción ordinaria. En previsión de lo que pueda ocurrir, mi
consejo es que todos los consumidores y empresas guarden bien sus
facturas, porque no es descartable tampoco una acción colectiva, al
amparo de lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Como ya hemos dicho en alguna ocasión, no es misión del Abogado del
Navegante, ni de ningún abogado, pronunciarse sobre lo que es justo o
injusto, sino sobre lo que es legal o no. Los abogados, como los jueces
y fiscales, estamos sólo para la justicia con minúscula. Para las
definiciones con mayúsculas, son necesarios los filósofos, los
artistas, y últimamente los wikipedistas. Y es en la Wikipedia
precisamente donde puede encontrarse la palabra que define el mal uso o el abuso del poder público para beneficio personal y privado.
CARLOS SÁNCHEZ ALMEIDA
El Navegante
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