La difícil frontera de los ciberderechos

Por Vicenç González: Director del Departamento Jurídico de Pimec

La irrupción de las nuevas tecnologías en el marco de las relaciones laborales está provocando una modificación importante de estas, a la vez que se ha convertido en una fuente de conflictos y controversias laborales por la contraposición que su uso provoca entre dos derechos legítimos y reconocidos como son la potestad de control de los medios de producción del empresario y el derecho a la intimidad de los trabajadores.

Lo cierto es que hoy, y difícilmente en el futuro, no hay una norma que regule el uso, por parte de los trabajadores, de los diferentes medios de producción telemáticos que el empresario pone a disposición de sus empleados. El difícil marco de derechos y obligaciones derivados del uso de las nuevas tecnologías viene y vendrá fundamentalmente marcado por las diferentes sentencias que emitan los máximos órganos jurisdiccionales y constitucionales como son el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

Por eso es por lo que el análisis correcto de los denominados ciberderechos de los trabajadores pasa por el análisis de la jurisprudencia emitida por estos tribunales, que son los que marcarán la frágil línea que separa la correcta praxis laboral de un trabajador del incumplimiento o ilícito laboral sancionable. En este ámbito encontramos también la discusión sobre el uso de estos medios para emitir comunicados sindicales a los trabajadores.

El pasado día 7 de noviembre de 2005 el Tribunal Constitucional, por medio de la sentencia 281/2005, estimó parcialmente el recurso de amparo interpuesto por la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de Comisiones Obreras contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que daba la razón al grupo BBVA.

El problema principal surgió a raíz de un colapso en el servidor de la entidad ocasionado por un envío masivo de correos electrónicos sindicales a trabajadores de la empresa. Se plantea así la adecuación o no del uso por parte de los sindicados de este medio para informar dentro del ejercicio de su derecho constitucional.

Ante esta cuestión, el TC concluye que la utilización del correo electrónico está incluida en el ejercicio de la libertad sindical, recogida a el artículo 28 de la Constitución Española y, por lo tanto, corresponde a los sindicados el uso pacífico de este instrumento.

Pero no es una concesión ilimitada, sino que este uso debe hacerse con respeto a los límites, reglas y condiciones de uso, que el Tribunal especifica, que consistirán en no interrumpir la actividad normal de la empresa, en no perjudicar el uso empresarial del correo y en no ocasionar gravámenes adicionales para el empresario (como la dotación de una infraestructura informática especifica para uso sindical).

Por lo tanto, podrán emplear las herramientas que estén a su disposición, preexistentes y eficientes.

La idea latente se concreta en la ya debatida cuestión del uso de Internet y del correo electrónico para finalidades extralaborales dentro del seno de la empresa.

La revolución y generalización tecnológica experimentada desde hace unos años ha ocasionado una proliferación de dudas que, al no existir legislación específica sobre este tema, precisa de una mirada a la jurisprudencia para dilucidar la materia.

El problema principal consiste en llevar a cabo el equilibrio entre el poder de dirección del empresario y la garantía de los derechos fundamentales del trabajador, entre la potestad de limitar y prohibir la recepción y envío de correos sindicales y el ejercicio de la libertad sindical. Y no sólo esto, también hará falta equilibrar el acceso a Internet desde el puesto de trabajo y durante la jornada laboral, para un aprovechamiento particular, y la potestad de control y vigilancia por parte del empresario.

¿Puede pues, el trabajador dentro de la empresa y durante su horario laboral, usar los instrumentos electrónicos facilitados por el empresario para fines personales sin incurrir en una transgresión de la buena fe contractual? ¿Puede, por otro lado, el empresario controlar y vigilar al trabajador sin vulnerar sus derechos fundamentales de intimidad y dignidad?

La respuesta a estas cuestiones, como de otras del ámbito jurídico, dependerá de las circunstancias del hecho y de la persona, y habrán de ser ponderadas según un criterio de proporcionalidad, mantenido firmemente por la jurisprudencia constitucional.

Aquella proporcionalidad omnipresente impregna tanto los deberes y derechos del trabajador como del empresario.

Se manifiesta en el derecho que el empresario ha de poder establecer mecanismos de control y vigilancia ante sospechas fundadas de que algún trabajador pueda estar usando, para fines personales, los medios informáticos puestos a disposición de la actividad laboral. Este control podrá llevarse a cabo de diferentes maneras, pero las sentencias reiteradas de los tribunales establecen una serie de características sobre su contenido obligatorio: debe ser un control proporcional (no han de existir otras medidas menos lesivas), idóneo (para averiguar si se han cometido irregularidades) y necesario (que le sea válido como prueba). Requisitos lógicos, dado que estas medidas no pueden servir para una finalidad diferente que el de averiguar el comportamiento irregular partiendo de una sospecha razonable y justificada.

Razonablemente, el empresario debería tolerar un uso limitado de los medios informáticos, siempre que no adquieran la calificación de abusivos

Los motivos que principalmente justifican esta vigilancia son la posibilidad de obtener material probatorio en vista a un posible despido del trabajador, y un perjuicio económico basado en la falta de prestación efectiva de trabajo en la jornada laboral. De todos modos, se hace difícil probar lo que denominamos lucro cesante que el empresario deja de percibir a causa de inactividad.

Situándonos en la parte opuesta, la formada por los trabajadores o los sindicados representantes, observamos la prevalencia de la defensa de los derechos fundamentales de los trabajadores, como son el derecho que su intimidad y su dignidad estén garantizadas (artículo 18 de la Constitución española y 4.2 del Estatuto de los trabajadores).

La doctrina reiterada del TC en sentencias como la 57/1994 de 28 de febrero sostiene que "el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, y puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquel haya de experimentar se revele como necesario para conseguir la finalidad legítima prevista, proporcionado para lograrlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho".

Los trabajadores pueden utilizar los diferentes medios que la empresa tiene en propiedad para uso de carácter personal, incluido también el sindical. Pasa lo mismo con el teléfono, y se puede incluir también aquí tanto el acceso a páginas de Internet extralaborales como el correo electrónico personal.

Pero este uso no podrá ser indiscriminado y según sentencias del Tribunal Supremo, se deberá hacer un análisis individualizado de cada conducta, y valorar las circunstancias con relación al hecho, para graduar la culpabilidad y gravedad, sopesando la cantidad o calidad de estas actuaciones.

Deberemos preguntarnos dónde esta el límite entre un uso normal y un uso abusivo de las herramientas informáticas en el trabajo. Serán los tribunales los que determinen cuando razonablemente, y partiendo del criterio lógico, nos encontramos ante un supuesto abusivo que se enmarca dentro de la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desarrollo del trabajo (artículo 54.2.d del Estatuto de los trabajadores), siempre basándose en el criterio de la proporcionalidad de la sanción a aplicar.

Diferente sería y con consecuencias más graves, la calificación de este abuso como ilícito si, por ejemplo, se producen lesiones de derechos de propiedad intelectual o artísticos, acoso sexual, etc. Todo esto teniendo en cuenta la posibilidad de que recaiga la responsabilidad subsidiaria en el empresario (de acuerdo con los artículos 1902 y 1903 del Código civil).

Partiendo pues de la idea del artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores, de que todo trabajador debe cumplir las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de acuerdo con la buena fe y diligencia, no debe sobrepasar el límite del uso lógico y proporcional.

Por otra parte, tampoco el empresario puede aprovecharse de la posibilidad de controlar al trabajador para averiguar aspectos personales y extraprofesionales que superen el interés empresarial y la finalidad para la cual se instaló la vigilancia.

Razonablemente, el empresario debería tolerar un uso limitado de los medios informáticos, siempre que no adquieran la calificación de abusivos. También el empresario podrá controlar y supervisar los accesos a páginas web y correos electrónicos, pero a través de métodos de control respetuosos con los derechos del trabajador, que a la vez sean proporcionados e idóneos para la finalidad que se pretenda, que no es otra que averiguar si el trabajador ha cometido irregularidades. Necesitará pruebas veraces e incontestables para poder ejercer la facultad de imponer la sanción adecuada que le otorga el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores.

Las posibles soluciones podrían estar orientadas a la creación de una normativa de funcionamiento y uso de estos medios dentro de la empresa, a instalar programas que establezcan filtros de seguridad o incluso crear dos cuentas de correo: una personal y otra profesional. Recae en los trabajadores la responsabilidad del uso razonable de estos instrumentos, preferiblemente fuera del horario laboral o en los descansos legalmente o convencionalmente establecidos.

En espera de la legislación oportuna, estos criterios deberán ser tenidos en cuenta debido a la reiterada jurisprudencia, entre la cual hay la sentencia 281/2005 del Tribunal Constitucional.

Traducido del catalán por la redacción de Comfia.info